“TikTok v. 川普”判决书简析：悬殊到可疑
写政治故事的
法律人
2020
09.29
星期二
前言
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昨天，一位师姐给我发来了一份演讲稿。师姐在剑桥研究恐怖主义，说自己为论文查资料，查着查着就偏了，不想写论文，一直在看CIA的各种东西。她发现了这份前CIA官员约翰·斯托克维尔1986年所做的演讲，觉得很不错，发给我问我有没有兴趣写一写。
对CIA我当然是有兴趣的。之前《纽约时报》曾做过CIA在华间谍网被破获的新闻，我原本动过介绍的念头，但后来觉得写出来也不一定发得出来，所以就作罢了。
这次师姐给的文件，加上以前我在CIA官网上找到的一些解密文件，没有什么对国内来说敏感的信息，又比较详细地介绍了CIA的渗透工作如何开展，我决定开一个系列，从师姐给的演讲稿开始，把市面上能找到的有关CIA的资料，都整理整理，介绍一遍。
这样，我的读者可以自己甄别在哪些信息背后，其实有一只看不见的手。通过认识这只手，大家可以学会甄别更多的手。
说干就干，今天本来要写约翰·斯托克维尔1986年的那篇演讲，但是，早上起来发现美国哥伦比亚特区地方法院把暂缓TikTok下架的法律意见书发布出来了。所以，CIA系列先放一放，咱们今天先来看一看这份判决书是怎么说的：为什么暂缓下架？理由是什么？是很强的理由吗？这些理由将来能用在正式审判中吗？容易被推翻吗？
事件经过
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意见书一上来先回顾了整起事件的经过。
2019年5月15日，川普根据美国的《国际紧急经济权力法案》（以下简称“《紧急法》”）宣布美国进入国家紧急状态，，允许美国禁止被“外国对手”拥有或掌控的公司提供电信设备或服务。当时TikTok还没有走上前台，媒体普遍认为这是针对华为的。
2020年8月6日，川普援引一年前的国家紧急状态，决定制裁TikTok及其母公司字节跳动。
9月18日，美国商务部发布了对字节跳动的五项禁令，其中第一项是从应用商店下架。
19日，美国商务部修改了五项禁令中的一项的实施日期，即，将下架的期限推迟到9月27日。
在9月18日当天，TikTok作为原告，向法院提请诉讼，诉讼请求为：
9月23日，TikTok申请“预先禁令”，即在判决前由法院禁止商务部禁令的实施。TikTok的理由是自己可能会胜诉，如果任由美国商务部的禁令施行，TikTok将会遭受“无法修复的损害”。
裁判标准
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这一次法官主要形式审查了TikTok三大诉求中的第（1）项诉求，以决定是否颁布预先禁令。
法官采用的标准来自2008年的Winter v. Nat'l Res. Def. Council, Inc.案（以下简称“温特标准”）。
根据温特标准，一方寻求预先禁令，必须“非常清楚地证明”：
法官认为以上四点，缺一不可。而因为本案中的被告是政府，所以3)和4)可合并在一起看。
法律论证
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1）基于是非曲直TikTok有胜诉的可能
《紧急法》给总统的授权是很宽泛的，只要威胁到美国的国家安全，总统就可以对外国和外国人、外国企业实施禁令。
但《紧急法》有两条明文限定：“总统被赋予的授权……并不包括直接或间接地管理或禁止（a）信息或信息资料的进出口；或（b）没有造成财物转移的个人通信。”
（……authority granted to the President...does not include the authority to regulate or prohibit, directly or indirectly either (a) the importation or exportation of "information or informational mataerials"; or (b) "personal communications, which do not involve a transfer of anything of value"）
在2003年的Kalantari v. NITV, Inc.一案中，众议院强调过，《紧急法》的两条限定“应做宽泛理解”。
a.“信息资料”
TikTok认为，自己平台上的短视频属于信息资料，而超过1亿的的美国人正在使用TikTok，他们收看非美国用户的频道，他们的视频也被非美国用户观看，因此构成了“信息资料的进出口”。
美国政府辩称道，他们没有“禁止信息资料的进出口”，“仅仅禁止在某些方面支持TikTok在美运营的企业对企业的交易”。
法官不支持美国政府的论点。第一，哪怕退一万步讲，不构成“直接禁止”，美国商务部的禁令至少“间接地”“管理”了“信息资料的进出口”，还是越权。
而且，法官不认同美国政府“企业对企业”的辩称，因为在《紧急法》的完整条文中，众议院特地加了一个词：“商业上的（commercial）”，法官说“企业对企业的交易”不就等于“商业上的”吗？
美国政府又辩称，如果法庭支持TikTok的解读，那么会创造出一片法外之地，这是违反“众议院（制定《紧急法》时）的意图的”。
法官同样反对这一论点：对不起，我没有在《紧急法》里找到你说的意图。（But it does not find support in the text of the statute.）
最后，美国政府辩称根据《间谍法》，存在一个对《紧急法》授权例外的例外。这一点也被法官驳斥了，因为“说美国用户在TikTok上分享的小电影、照片、艺术作品甚至是个人信息属于《间谍法》规定的内容，并不可信”。
b.“个人通信”
美国政府还辩称，TikTok上的有些通信，是伴随着财物转移的。
法官没有采信，因为更多的在TikTok上的讯息沟通仅仅只是朋友间的交流，没有利益输送。
美国政府继续辩称，虽然用户没有收到钱，但是TikTok作为平台是有收入的，因此构成“有财物转移的个人通信”。
法官说，如果这样“扩张地解读”，“个人通信”这个例外将失去存在的意义，从此以后，从电视台到移动电话运营商，只要有活跃用户，都会被认为“得到财物”。
法官此时心里应该十分无语，因为他紧接着又举了一个例子：以后我们要认为每一封信都给邮递员转移了财物吗？
2）无法修复的损害
TikTok是在美国扩张速度最快的app，平均每天增加42万名用户。
而社交平台的一般规律是只要几天不能使用，就会流失许多用户。
因为美国政府的禁令，TikTok已经损失了许多商业合作机会。
最后，也因为美国政府的禁令，TikTok无法在美国招募新员工，甚至还有老员工离职。
美国政府似乎没有对这一条提出反驳，法官直接认同了TikTok的说法。
3）Balance of equities和公共利益
Balance of equities是一个法律原则，大意是法官想发出一个预先禁令，得先衡量原告和被告各自会承受的负担，分配是不是合理。
比如A起诉B在自己门前修了一栋房子，挡着了阳光，A申请把B房子拆了。B说，我原先不知道会挡你阳光，之前问过设计师，他说不会挡到，而且现在每天才挡你阳光十分钟，直接拆了我的房子，我损失太大了，你的收益相比太小。这时候，法官可能就会根据Balance of equities裁定B不用拆房子，而是赔钱了事。
但如果B明知房子会挡住A的阳光，并且每天会挡两个小时，B还故意建房子，法官可能就会根据Balance of equities命令B拆了房子。
简单解释了一下Balance of equities，其实TikTok这里的问题就转化为：如果法官发出预先禁令，美国政府会遭受非常重大的损失吗？
美国政府认为会，给出的理由是预先禁令会消除（displace）以及挫伤（frustrate，也有“使失望”的意思）总统处理有关国家安全事务时的决定。
法官则认为，一个预先禁令，不会对美国政府造成任何伤害。
TikTok进一步向法庭陈述，颁布预先禁令，有利于美国的公共利益，因为这不仅能保障美国用户的言论自由，更能督促美国政府严格遵守法律条文的规定。
法官支持了TikTok的论点。
综上，基于以上1）2）3）点理由，法官颁布预先禁令，裁决暂缓TikTok的下架。
判决分析
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昨天暂缓下架的消息刚出来但法律意见书没公布的时候，我曾经猜想这是一个政治性的判决。理由有两点。
尼克尔斯法官
首先主审法官卡尔·J·尼克尔斯是一名2018年由川普任命的保守派法官，他曾在最高院担任托马斯大法官的助手。
托马斯大法官是美国有名的保守派大法官，91年由共和党的老布什提名进入最高院。他保守到什么程度呢？他是一名黑人，但对黑人运动一向不感冒，甚至反对平权法案。
托马斯大法官
作为托马斯的助手，尼克尔斯的倾向大概能被猜到几分。一般来说，保守派法官对共和党，都是比较忠诚的。
再者川普放言要禁TikTok，可禁的后果究竟会对其竞选造成何种影响，不得而知。此时通过法院暂缓，不失为一道缓兵之计。
甲骨文和TikTok的合作协议已经提交北京商务局申请批准，关于这份合作协议，还有许多值得玩味的地方。（对于这份协议的分析，请戳《TikTok大结局？等等，这个“罗生门”是怎么回事？》）
尼克尔斯法官暂缓TikTok在美国应用商店下架，未尝没有拖一拖时间，走后手，看北京如何审批的意思。
今天，在读了颁布预先禁令的判决书后，我感觉我之前的猜想可能不对，可能尼克尔斯法官这么判，主要的原因不是政治上的考量，而是美国政府这边给出的法律意见，实在太荒谬了。任何一个学法律且有最基本的职业操守的人，都不可能支持他们提出的理由。
但另一方面，我也更困惑了。在这个关于预先禁令的案子里，美国政府的表现也太差了，差到匪夷所思——政府律师的水平真的这么低吗？还是故意这样的？以达成政治上暂缓的目的？
这里面的亦真亦幻，引人遐想。
这次的判决虽然只是关于预先禁令的，但双方给出的理由——尤其是TikTok一方给出的理由，在之后的正式审判中，也会扮演重要角色。
目前来看，TikTok认为川普的禁令超出了《紧急法》的授权，有很强的说服力。
但尼克尔斯法官的裁决是，川普的禁令“可能”超出了授权，而不是一定超出了授权。TikTok能申请到预先禁令，是因为其和美国政府的官司“有可能赢”，而不是已经赢了。这两者之间，是有区别的。
在这次法庭交锋中，美国政府并没有展开论述国家安全的问题，如果涉及“国家安全”，就会有许多法律之外的因素掺和到审判中了，届时判决书的说理，也大概率不会完全按照法律逻辑走。
昨天师姐发给我的约翰·斯托克维尔的演讲稿里，有一个意味深长的故事。斯托克维尔自称是抱着一腔保家卫国的热血加入CIA的，但经过几年在非洲的暗杀、贿赂任务，他发觉CIA的工作跟“国家安全”没半毛钱关系。于是他抱着困惑询问一名前辈兼领导。
前辈给他的劝解是：有很多东西，你不懂，我也不懂。你认为你比华盛顿那些坐在办公桌后面、掌握全面资料的人懂得更多吗？所以，他们说是为了国家安全，你要相信他们，相信他们的决策，少想这些哲学问题，你应该关心的是开始工作，完成任务。
这名领导的话让我想起另一段意思相近的话，那段话更有名，说话的人是里根总统。当年他用兵中南美，遭到不少美国人反对，里根是这么解释的：如果你们知道我所知道的，你们会同意我这么做的。
这两个故事摆在一起，似乎告诉我们，关于美国的国家安全是什么，美国老百姓（甚至CIA特工）自己心里也是一笔糊涂账。美国的政客用“如果你们知道我知道的”这种话来搪塞，真的是有人信的！
当这种可以不说清楚的理由介入TikTok的案子，下一份实质性的判决书会怎么写？TikTok能胜诉吗？要打一个大大的问号。
如果不是省略号的话。
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